劳动三分法，能否破局外卖骑手的保障困境？

2021年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，在肯定平台经济发展基础上，正式引入了“劳动三分法”这一概念，这意味着我国专门针对灵活就业人群增加了第三种劳动形态。

外卖骑手、网约车司机、网红主播等新业态劳动者的保障已经是老生常谈的话题，也是必须要解决的问题。

2021年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，在肯定平台经济发展基础上，正式引入了“劳动三分法”这一概念。

这意味着我国专门针对灵活就业人群增加了第三种劳动形态，即“不完全符合确立劳动关系情形”，并对其用工制度提出相关要求，以确保骑手们不再“困在系统里、绑在算法上、捆在抽成里、游离在社保外”。

那么，到底什么是劳动三分法？

它真的能破解外卖骑手们的保障困境吗？

01 缘起：新就业大军崛起

外卖骑手、网约车司机、快递小哥乃至网红主播、电竞选手等，都是近年平台经济发展过程中产生的新职业。这些职业有一个共性，就是“灵活”。

32岁的健身教练张阳是一名兼职美团骑手，疫情期间因为健身房关闭，他为了缓解经济压力，有了当骑手的想法：“申请很方便，在美团APP上，注册过程非常简单，符合基本的条件就可以申请成功。”疫情缓解后，健身房生意逐渐恢复，但张阳空闲时仍然会去兼职，“风里来雨里去，体会一种不一样的生活方式。”

传统的就业模式中，工作是一件很正规的事情，员工入职、离职，要经过非常严格的流程，企业对员工的管理也有一整套相应的制度约束和福利保障，相比而言，灵活就业则简便很多。任何一个符合平台基本条件的劳动者，都可以根据自己的能力、兴趣、时间等自主选择交易，成为平台经济条件下的从业者，不受企业规章制度的约束，来去自由。因此，灵活就业也更多被冠以“新就业形态”之名。

新就业形态正吸引越来越多从业者入局。

为低学历劳动者提供高收入的机会，是我国灵活就业人员变多的主要原因之一。骑手王德祥（化名）在送外卖之前在某物业公司当保安：“送外卖挺好，多劳多得，自由，以后说不定还有机会能自己做点生意。”王德祥算了一笔账，如果每天只做最繁忙的4个小时饭点，收入在3000—5000元，抵得上普通蓝领的全勤月收入；如果全天接单11小时以上，就能拿到9000元以上，抵得上普通白领的全勤月收入。

新就业形态的灵活性，也吸引了大量有本职工作的人参与共享经济，获得额外收入。疫情期间，美团平台的骑手工作吸纳了大量的二产、三产从业人员，其中35.2%的骑手来自工厂工人，31.4%来自创业或自己做小生意的人员，17.8%来自办公室职员。

疫情来袭时，许多企业被迫缩减业务、减少用工以节省开支，新就业形态则充当了吸纳就业的蓄水池。根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》显示，滴滴平台上大约20.4%的专职司机是由于下岗、失业等原因从事网约车工作。

根据这份报告提供的数据，我国2020 年共享经济服务提供者约为8400万人，同比增长约 7.7%。而在更广义的维度，人社部副部长李忠在2020年8月曾表示，目前我国灵活就业从业人员规模达2亿左右。毫无疑问，新就业大军已经庞大到成为一个无法令人忽视的群体。

02 疑问：谁来保障他们的权益

平台经济蓬勃发展，为社会创造了大量就业机会，但相应地，也有一些深层次问题逐渐浮出水面。

例如灵活就业从业者的社保问题。

大多数灵活就业从业者和平台之间并没有直接订立劳动合同，而是通过第三方公司进行劳动派遣。由于没有与企业签订劳动合同，企业不会为其购买社保，而且，灵活就业群体中，相当一部分是农村户籍，可能已经缴纳了农村的新农合医保和农村养老保险，这无疑也增加了缴纳社保的难度。

对于从业者而言，除非是发生事故，五险一金似乎并没有那么重要。在某电商平台做网络主播的李慧就宁愿选择多赚点钱：“听说交社保个人也要出不少钱，像公积金我也用不着，还是钱发到手里比较实惠。”

交通风险较高的骑手们，则非常关注工伤险和医疗保险，但缺少平台的支持，他们中的大多数也不愿意以个人名义缴纳社保，或者无从知晓缴纳社保的渠道。

从平台角度，由于灵活用工群体庞大，如果给所有从业者购买社保，将是难以承受之痛。以美团为例，有机构曾测算，若要为所有活跃骑手交社保，美团每年需付出成本172.99亿元，而美团2020 年全年的业绩报告显示，2020年美团营收1147.9亿元，其中餐饮外卖收入663亿元，2020年全年净利润仅为47.1亿元，其中餐饮外卖利润为28.33亿元。即便是拿出全部的利润来买社保，仍然远远不够。

那么，有没有一种方式，能够既保障劳动者的应有权益，又持续推动平台经济向好发展？

人社部在对十三届全国人大三次会议第6158号建议的答复中指出，我国平台经济快速发展、用工方式不断发生变化。若简单将平台企业和新就业形态劳动者等灵活就业人员之间认定为劳动关系，纳入现行劳动保障法律调整范围，将大幅增加平台企业责任，不利于新经济新业态发展，也不利于吸纳灵活就业人员就业。如何从根本上解决问题，需要政府接入规范。

03 方案：劳动三分法时代来临

2021年5月，西班牙出台“骑手法”（Riders’Law），将骑手（网约配送员）与配送平台之间的用工关系一律界定为雇佣关系，要求平台承担劳动法上的全部义务。7月，著名配送平台Deliveroo顾虑新法带来的运营成本，决定退出西班牙市场，遍布全国的2500名骑手面临失业。一些骑手发起抗议，矛头没有指向平台，而是指向了政府：比起被严格管理的雇员来，他们更愿意维持现有的、相对宽松的被管理者身份；新法本想帮助他们，却损害了他们的利益。

雇佣，或者不雇佣，是个二选一的题目，这就是“劳动二分法”。也就是：建立劳动关系的劳动者，企业应当依法保障其合法权益。没有建立劳动关系的，劳动者与企业之间的权利义务关系按照民事法律调整。

2021年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，提出“劳动三分法”，被认为是在平台经济发展和新型就业形态劳动者权益保障中找到了平衡点。

在《意见》中，明确将新就业形态分为三种类型：一是符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；二是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称“不完全符合确立劳动关系情形”）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；三是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

什么是“不完全符合确立劳动关系情形”？以外卖小哥、网约车司机等灵活就业人员为例，平台企业对灵活就业人员进行了劳动管理，使得其有获得保障的需求，但另一方面，这些灵活就业人员因为工作弹性大、自主选择性强，严格意义上又不能符合确立劳动关系的标准，所以可以归为“不完全符合确立劳动关系情形”。

“不完全符合确立劳动关系情形”首次出现在我国规范性文件体系中，等于将外卖小哥、网约车司机等灵活就业群体单独归为一类保障对象，既填补了“劳动二分法”遗留的制度空白，也充分表明了我国的法律框架正在由“劳动二分法”向“劳动三分法”过渡和转型。

04 落地：新业态劳动者与平台

新业态劳动者与平台之间，新就业形态从业者与用工平台之间，互相依存，并非对立关系。事实上，平台经济的发展，从业者权益保障问题的日益突出，也促使《劳动法》重新审视一些固有问题，用更加开放的态度解决互联网经济所带来的各类新问题。

在日前国务院政策例行吹风会上，市场监管总局网络交易监督管理司司长庞锦对平台经济推动灵活就业的作用，进行了高度评价，“平台经济蓬勃发展，用工方式灵活多元，只有统筹平衡好各方的利益，才能实现多方共赢的发展格局”。

人力资源社会保障部副部长游钧在会上表示，维护新就业形态劳动者劳动保障权益涉及多个部门，《意见》是一个总体规定，还需要各主管部门和地方制定具体落实措施。

例如《意见》中指出的职业伤害保障制度，便是一项关系复杂、涉及面广、政策性强的制度创新，是尚没有实践的全新领域，单靠有关部门或者市场力量难以有效解决。需要政企携手，从社会关注度高、职业伤害风险大的出行、外卖等行业入手，选择有工作基础的省市展开试点工作，待制度成熟后再有序推向全国，实现有效地保障平台灵活就业人员的权益。

无论如何，法律规范平台用工的实践已经开启。八部委文件出台之后，也是在7月，市场监管总局、国家网信办、国家发展改革委等七部门联合印发《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，对保障外卖送餐员正当权益提出全方位要求，其中包括劳动收入、劳动安全、食品安全、社会保障、从业环境、组织建设、处置机制等方面。

利益与风险始终相随，平台用工也是同样道理。在保障新就业形态劳动者权益的同时，促进平台经济健康发展，是政策规范的出发点，也是落脚点。细化落实相关政策，合理分担各种风险，需要平台、从业者、政府、社会共同参与。

05 结论：促进共同富裕目标更快实现

要解决灵活就业者的劳动保障问题，根源还在于劳动关系的认定。“劳动三分法”的出现，既尊重了新经济形态，又为切实解决劳动者权益保障提供了政策支持，对于数量日渐庞大的灵活就业从业者来说，具有极为重要的意义。

以美团、滴滴为代表的用工平台，将不用担心会被严格的劳动法体系“管死”，但同时，骑手“裸奔”时代一去不返。

平台必须承担起企业应有的社会责任，这既是一个道路选择问题，同时也是深层次的企业价值判断问题。

从长远来讲，“劳动三分法”从指导意见到正式落实，对平台经济的健康发展是利好，也将有利于共同富裕目标的更快实现。